La Charte africaine des droits de l’homme avec Fatsah Ouguergouz

Fatsah Ouguergouz has served as the Vice-President of the African Court on Human and Peoples’ Rights and as the Chairman of the United Nations Commission of Inquiry on Burundi. He began his career in New York and Geneva before spending a few years at The Hague.

This interview is about human rights, and was conducted in French. We apologize in advance to our non-French speaking audience.

Comment décririez-vous votre parcours et votre intérêt pour le droit international ?

Mon parcours est un peu bizarre, il a commencé dans une banlieue. J’ai grandi dans une banlieue de St Étienne donc finalement mon intérêt pour le droit a été déterminé par ce qu’il s’y passait à savoir notamment le harcèlement par la police et les arrestations.

J’ai commencé par des études de comptabilité, je ne me destinais pas à des études longues en passant un bac général et ma famille n’en avait pas les moyens. Mais finalement, une fois le bac obtenu, je voyais pas mal de gens autour de moi qui avaient des soucis et je me suis dit : « il faut faire du droit ! ».

J’ai commencé par passer ma licence en droit à l’Université de St Étienne. En troisième année, j’avais un prof de droit international public, qui était né en Algérie et qui avait perdu sa nationalité algérienne. J’aimais beaucoup son cours. Il m’avait alors suggéré de faire des études à l’Institut des hautes études internationales de Genève et en effet je me sentais un peu à l’étroit en France aussi.

Je ne me voyais pas être avocat ou juge en France. J’étais algérien, je n’avais pas de passeport français. À seize ans, on m’avait demandé d’avoir une carte de résidence. Je suis né en France et j’avais des copains français. Avant cela, je ne me rendais pas compte que j’étais étranger. Me voilà donc en fac, mais en tant qu’algérien, le gouvernement français ne me donnait plus de bourses et le gouvernement algérien aurait pu, si je faisais mes études en Algérie. Or, je ne parlais pas l’arabe, je n’avais pas de famille en Algérie. Alors je me suis dit : « pourquoi pas le droit international, j’ai envie d’être diplomate ». Mais pour quel pays ? Ça ne pouvait être que l’Algérie.

Je suis donc parti à Genève avec un sac à dos et 800 francs suisses. J’avais été admis sur dossier à l’Institut, j’étais très heureux. Mon intérêt pour le droit international était alors déjà affirmé mais pour la diplomatie beaucoup moins. Je rencontrais beaucoup de diplomates à Genève mais leurs vies ne me faisaient pas envie. De plus, il fallait avoir des contacts avec son gouvernement, je n’en avais aucun. J’étais étranger partout, en France, en Algérie, en Suisse.

J’ai passé mon diplôme, puis je m’interrogeais sur un sujet de thèse. À cette période, la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples venait d’être adoptée alors je l’ai proposé au professeur Abi-Saab. Il a commencé par refuser puis m’a rappelé quelques mois plus tard en considérant qu’il y avait en effet sûrement quelque chose à faire sur ce sujet. Je me suis alors inscrit en programme de thèse. C’est là que mon intérêt pour le droit international des droits de l’homme a été confirmé. De plus, j’avais comme ami le fils de l’un des « 9 historiques » qui ont permis l’indépendance de l’Algérie, Hocine Ait-Ahmed. Il était en exil en Suisse. Il était docteur en droit de l’Université de Nancy, il avait travaillé sur les droits de l’homme dans la pratique de l’OUA. Le titre commercial de sa thèse publiée est « L’Afro-fascisme ». J’ai voulu faire la suite.

Je ne voulais pas faire carrière dans le droit international, j’avais commencé une thèse donc je la terminais. Je me disais que j’allais faire autre chose après, du commerce par exemple. En attendant, j’ai été recruté à l’Université pour enseigner le droit international. J’ai fait ça 4 ans puis j’ai soutenu ma thèse. À l’issue de ma soutenance, on me demandait ce que j’allais faire et je répondais que j’allais vendre de la musique. On me faisait alors remarquer qu’il n’y avait pas beaucoup de juristes internationalistes du tiers-monde et qu’il fallait que j’y réfléchisse.

Je faisais un post-doc à l’Université de Genève lorsque finalement mon permis de travail n’a pas été renouvelé. À ce moment, j’ai reçu un appel d’un ami aux États-Unis qui me proposait de rentrer aux Nations Unies. J’y suis allé et là, j’ai fait un peu plus de droit des traités. Je faisais l’enregistrement, la publication, la fonction dépositaire. Au bout de deux ans, je voulais faire du terrain. Je m’ennuyais au bureau à New York. La possibilité de partir au Rwanda s’est ouverte. Le haut-commissaire aux droits de l’homme créait alors la première mission droits de l’homme dans le cadre d’une opération de maintien de la paix.

Lorsque je préparais ma valise pour New York, j’y ai mis des bottes en caoutchouc d’un kilo chacune. Mon père m’avait alors demandé pourquoi. Je lui avais répondu que j’allais en mission en Afrique. Incrédule, il me demandait alors pourquoi je quittais un bureau à New York et mon costume cravate pour aller travailler dans la boue ! Il me disait qu’il y avait tout un tas de maladies et des gens qui meurent !

Quand je suis arrivé au Rwanda, c’était pour servir la commission d’enquête désignée par le Secrétaire Général. Le travail de cette commission devait aboutir à la création du tribunal spécial pour le Rwanda. Au bout de trois mois, j’étais dégouté. Il y avait beaucoup d’intérêts politiques en jeu. On avait très peu de moyens matériels, voire aucun. Avec mes 3 autres collègues, on a dû voler une voiture et un drapeau des Nations Unies pour faire nos enquêtes ! En l’absence d’accompagnement, on a failli sauter sur des mines. Et là, j’ai démissionné.

Deux mois plus tard, j’ai été recruté par la Cour internationale de justice (CIJ). Le Président Bedjaoui cherchait un assistant spécial. J’ai exercé cette fonction 2 ans puis je suis resté 10 ans au greffe. J’aimais beaucoup mon travail aux côtés du juge Bedjaoui. On ne faisait pas que du droit, j’écrivais ses discours et il avait un style très fleuri. J’ai participé à des affaires comme celle des armes nucléaires. Ces deux années ont été hyper intéressantes et très fatigantes. Au greffe, c’était un peu plus tranquille. On faisait du droit international mais aussi beaucoup de bureaucratie… Ça a commencé à m’ennuyer. J’avais déjà publié ma thèse, je l’ai republié en anglais avec Kluwer.

Entre-temps, j’avais conservé de bons liens avec M. Bedjaoui. Il m’avait demandé si j’allais rester à la CIJ. Je lui avais répondu que non et qu’il y avait peut-être une cour africaine qui allait se créer. Il est devenu ministre des affaires étrangères de l’Algérie en 2004. Le Protocole est entré en vigueur en 2005. Les élections ont eu lieu, il m’a présenté, j’ai été élu en janvier 2006.

Donc vous voyez c’est un parcours plutôt atypique. J’étais le premier juriste du tiers-monde de la CIJ, pas seulement africain, pas seulement arabe, mais du tiers-monde. Je pouvais conserver ces fonctions comme mes responsabilités à la Cour Africaine n’étaient pas à temps plein. J’ai toutefois démissionné de la CIJ en novembre 2006 pour préserver l’intégrité de ma fonction. J’avais été très bien préparé pour exercer dans une nouvelle cour. Ce fut de très belles années.

J’ai donc été élu à la Cour Africaine et je suis parti à Arusha. J’y ai moins appris. J’ai essayé de dynamiser son fonctionnement. J’ai proposé à mes collègues d’africaniser le modèle ! Les choses n’étaient pas simples. Il y avait des problèmes d’ego. Je siégeais avec des juges de cours suprêmes. Il y avait un autre docteur qui avait une autre expérience de cour internationale. Les autres n’avaient que des expériences nationales. C’était difficile mais on a tout fait, du recrutement à l’écriture du règlement. Ensuite, on a commencé le travail judiciaire avec le 1er arrêt en 2009. On n’avait pas compétence mais c’était comme un galop d’essai. J’ai été réélu en 2010. C’était une belle expérience.

Quand j’ai terminé mon mandat, j’ai été désigné par le Conseil des droits de l’homme pour présider la Commission d’enquête sur le Burundi. Elle a été établie en septembre 2016. Je connaissais un peu le Burundi parce que j’avais été rapporteur spécial en 2010. Cela avait été une expérience diplomatique très intéressante. On se retrouve finalement seul entre les américains, les européens, le groupe africain. On n’a pas le temps de réfléchir. On fait des conférences de presse. Ce mandat a été ensuite supprimé. En tant que président de la commission d’enquête, les choses étaient encore plus difficiles, le gouvernement burundais ne souhaitait pas collaborer, les États africains non plus. On nous avait interdit d’entrer sur le territoire … On a tout de même fait un rapport, on l’a présenté plusieurs fois, notamment devant l’Assemblée Générale, on a recommandé que la Cour pénale internationale ouvre une enquête préliminaire. Ce qu’elle a fait in extremis. J’ai considéré que ma mission était accomplie. Par conséquent, lorsque mon mandat a été renouvelé, j’ai indiqué que j’avais désormais d’autres choses à faire, notamment préparer le cours que j’ai donné ici.

Donc voilà en bref mon parcours.

Justement, s’agissant de votre cours sur la protection individuelle des droits de l’homme, pensez-vous qu’il y a en Afrique, des spécificités nécessitant un droit régional, spécial des droits de l’homme ? Si oui, lesquelles ?

Beaucoup de spécificités oui. À l’époque, quand la Charte a été adoptée, il y’avait des spécificités économiques et sociétales : le primat du groupe sur l’individu, le communautarisme, un relatif sous-développement économique. Il y avait aussi l’existence de régimes autoritaires, à partis uniques, très fermés. Il fallait un instrument à la mesure de ces particularités. Peut-être l’équivalent des protections européenne et interaméricaine des droits de l’homme, en les adaptant.

Le Juge Kéba Mbaye a réussi dans sa grande sagesse, à concilier l’universalité des droits de l’homme en faisant référence à des droits consacrés par la DUDH et en tenant compte des spécificités du continent. Il a par exemple proposé des droits à la solidarité, au développement, accordé une importance égale aux droits économiques, sociaux et culturels et aux droits civils et politiques. Il a également fait place à la notion de devoir de l’individu envers ses semblables, l’État, l’Union africaine, la communauté internationale, en lui consacrant 11 dispositions, 3 articles, un chapitre entier.

Même s’il est vrai que ce chapitre n’a pas réellement de portée juridique, il marque la spécificité du continent. Par exemple, à l’époque où la Charte est élaborée, tous les États ne sont pas encore indépendants. C’est le cas du Zimbabwe par exemple. Il y subsistait également des problèmes de taille à régler comme celui de la Namibie ou de l’Afrique du Sud.

Cette Charte est le noyau dur du droit international africain de la protection de l’individu. Elle a été complétée par un certain nombre d’instruments qui visaient précisément à adresser les spécificités du continent relativement à des questions comme les droits des femmes, des enfants. Il n’y avait pas encore d’instrument universel pour protéger les droits des femmes. Or, il fallait adresser certaines pratiques traditionnelles comme l’excision, le mariage précoce. De même pour les enfants, il fallait protéger leur droit à un nom, une nationalité mais aussi traiter la question des enfants-soldats. Ces instruments avaient vocation à compléter le droit existant, comme par exemple la convention sur les réfugiés qui est venue en élargir la définition et tenir compte du réfugié en arme. Cela permettait aux membres de comités de libération de continuer à porter des armes, contrairement à la Convention de Genève. Il y avait aussi la question des personnes déplacées, handicapées, souffrant d’albinisme. Une convention sur la corruption, une charte sur la démocratie, la gouvernance et les élections étaient également nécessaires. Le droit à l’intervention armée de l’Union africaine sur le territoire d’un État qui est la première organisation et la seule à ce jour qui consacre le droit à l’intervention humanitaire pour la protection des droits de l’homme. Le Conseil de sécurité des Nations Unies, en vertu du Chapitre VII le fait sur la base de la pratique mais pas du texte.

Une autre spécificité réside dans une différence avec la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme. Il s’agit de permettre des dérogations. Actuellement, la France par exemple utilise largement cette possibilité. Pensez-vous que l’absence de cette possibilité dans le cadre de la Charte africaine est réaliste ? Est-ce que cela devrait inspirer la communauté internationale ?

Non, ce n’est pas réaliste. En l’absence de clause de dérogation, l’État, en l’occurrence le Tchad confronté à une guerre civile n’avait pas le droit de déroger à la Charte. Ma position c’est qu’on ne peut pas interdire à un État de déroger, sauf s’agissant des droits fondamentaux qui appartiennent au jus cogens. Ces droits doivent rester protégés même en cas de dérogation. Même la France en dérogeant, respecte quand même le noyau dur avec les articles 4 du Pacte relatif aux droits civils et politiques et 15 de la Convention européenne. À mon sens, ce n’est pas non plus réaliste de dire qu’il n’y a pas de clause de dérogation, que tout est possible. La Charte africaine est analysée dans l’ordre juridique international et dans celui-ci il y a le droit de la responsabilité internationale et le droit des traités. Ce dernier prévoit certaines causes de suspension et de terminaison en cas de changement fondamental de circonstances. Cette possibilité est très difficile à mettre en œuvre, voire impossible ; elle n’a d’ailleurs jamais été consacrée par la jurisprudence. De même, s’agissant de responsabilité internationale et des circonstances excluant l’illicéité, l’état de nécessité correspond aux clauses de dérogation prévues par les deux instruments régionaux et l’instrument universel. À mon sens, ces clauses codifient l’état de nécessité. La seule chose qui n’était pas codifiée, qui n’existe pas dans le projet d’articles Ago, c’est le droit procédural, la déclaration auprès du Secrétaire général. Il aurait fallu prévoir cette sécurité. Autrement, je pense que si un État veut déroger, il peut le faire. Lui interdire n’est pas réaliste. C’est comme créer des lois inapplicables. Autoriser les dérogations dans certaines circonstances ne constituerait donc pas une atteinte à la Charte, à condition qu’elles soient circonscrites de manière très stricte et qu’un noyau dur indérogeable soit sauvegardé.

Ma dernière question porte sur l’effectivité de la Charte. Quel est l’état de son application par les juges internes ? S’agit-il d’un bon moyen de rendre effectif les droits de l’homme ? Dans ce contexte, une initiative comme Jus Mundi qui vise à collecter les décisions appliquant le droit international et à les rendre accessibles aux avocats et juges va-t-elle dans le bon sens ?

L’application par les juges internes du droit international ne constitue pas un bon moyen mais le meilleur moyen ! C’est le témoignage ultime du succès du droit international. L’intégration du droit international tant au niveau des normes que de la jurisprudence constitue ce témoignage. C’est précisément ce qui fait la faiblesse du droit international africain des droits de l’homme. Ce qui fragilise cette intégration c’est la méconnaissance du droit international, tant au niveau des normes, des textes, que de la jurisprudence. C’est la raison pour laquelle j’indiquais en conclusion de mon cours qu’il fallait encourager la formation des magistrats, des avocats et des professions parajudiciaires également. C’est très important que l’avocat connaisse le droit international pour pouvoir plaider en conséquence et sensibiliser le juge à son existence afin qu’il les applique. C’est un cercle vertueux. Il faut encourager l’éducation à tous les niveaux.

Votre initiative Jus Mundi est non seulement louable mais elle est extraordinaire ! Elle est à encourager. Tout comme l’initiative de créer une bibliothèque africaine de droit visant à mettre à disposition en ligne tous les textes internationaux, nationaux, la jurisprudence internationale et la jurisprudence nationale relative aux instruments internationaux. Votre initiative est encore plus ambitieuse et donc à encourager vivement.

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